员工入股的方案有哪些(公司内部员工入股方案)

作者:阎欣律师(文章来源于:四川瑞鼎律师事务所,关注公众号:瑞鼎律人

上文略谈员工持股计划的创业者风险(上),本文主要就员工持股计划实施过程中可能涉及到的刑事风险进行分析,在实践中,企业员工需要支付一定的对价来购买公司让出的激励股份(包括虚拟股权的股份),就导致该股权具备了融资的作用。一旦出现以公司股份作为标的物实施融资行为,创业者应当特别关注可能涉及到的刑事风险,避免造成严重后果。

首先,非法集资是一类涉及刑事犯罪的行为,而不是一个刑法中规定的罪名。

最近五年来,能够被大众熟知的暴雷的情形如P2P平台跑路,私募基金跑路,某自称保险公司的法人自首等,“非法集资”对许多人来说已经从陌生概念到熟悉的名词。

而非法集资作为一种犯罪的行为,由于其犯罪构成要件的不同和结果的不同,可能涉及不同的《刑法》中的罪名。而与本文最接近的罪名主要有三个:非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪(以下简称“非吸”)、集资诈骗罪(以下简称“集资诈骗”)、擅自发行股票、公司、企业债券罪。因此,当公司在实施员工持股计划时应规避与非法集资相关刑事风险的核心就是:确保虚拟股权的实施过程中不会出现被认定为符合相关罪行的法律构成要件的行为。

一、员工持股计划的刑事风险

1、三个罪名的构成要件

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2、虚拟股权激励可能符合“非吸”定义么?

看到笔者分析,可能会产生非法吸收公众存款罪从字面来看应该是吸收存款,那么行为模式至少应该和“借钱、贷款”沾边吧。而当公司在实施员工持股计划中,采用股权激励方案的时候员工支付认购款,本质上是进行了股权投资的行为,那么这样的行为能够被认定成非法集资相关罪名么?答案是有可能的,根据最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条也以列举的方式列明可能构成非法集资相关刑事罪名的行为,这些行为中包括:“不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的”以及“以投资入股的方式非法吸收资金的”以及其他兜底行为。需要注意的是,司法实践中判断是否构成“非吸”并不仅仅以债或股作为简单的区分,只要行为中有吸收资金的行为。并且两个罪名都存在个人行为导致涉及刑事犯罪的风险,而并非都是由单位来承担犯罪结果。同时,除了有期徒刑的判处以外,还有罚金的处罚。

因此,切不可因股权激励法律性质上为股权相关而认为没有构成非法集资相关刑事责任的风险。

另外,即使一切都是合法合规的,但是发行人数超过了发行股票、公司、企业债券罪立案追诉标准的人数,那么无论人数是否特定,都将面临刑事风险。

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3、如何做才能防止触及刑事风险

首先,从量刑的轻重程度可以看到,在集资金额相同的情况下,如果被认定为具有“非法占有目的”,进而被认定为构成集资诈骗的,量刑远重于“非吸”。而即便在被认定为构成“非吸”后,如果募集资金主要用于正常的生产经营活动,并能够及时清退所吸收资金的,可以免于刑事处罚。股票、公司、企业债券罪更是在刑法条文中将能否清退作为构成犯罪标准之一。由此可见,关注股权激励方案获取资金的用途,注意保留相关资金的使用途径相关证据,将帮助企业有效降低虚拟股权实施过程中非法集资相关刑事法律风险。

其次,笔者认为应该从如下几个方面尽到回避和注意义务:

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综上,笔者认为更好的募集方式并非创业者本人转让自己所持有的股份,而是采用增资扩股的方式进行计划性改革,这样既能够让资金流入公司账户内完成资金周转,同时创业者本人所持有的股份也不会因此越分越少导致最终的控制权减少。至于在实施过程中的行为,需要更为专业的设计方案分步骤、分阶段实施。

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部分核心法律依据:

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《刑法》第一百九十二条:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。构罪要件主要是“非法占有为目的”和“诈骗方法”。关于“诈骗方法”即所谓的噱头,而“非法占有为目的”,与股权激励有关的,则是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”之情形。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。

根据2019年修改后的《证券法》第九条的规定,“向特定对象发行证券累计超过二百人的,视为公开发行,但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。”

第一百七十九条【擅自发行股票、公司、企业债券罪定义、量刑】

第一百七十九条 未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

2001年4月18日,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.发行数额在五十万元以上的;2.不能及时清偿或者清退的;3.造成恶劣影响的。

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